З 2014 року і до сьогодні Російська Федерація веде агресивну військову, інформаційну, дипломатичну та економічну війну проти України. Для України, але не лише для неї однієї, а й для будь-якої цивілізованої держави, яка сповідує демократичні європейські цінності та цінності верховенства права, важливо не лише припинити агресію з боку окупанта, але й привести агресора до міжнародної юридичної відповідальності. Проте процедура притягнення держави-агресора до відповідальності набагато складніша, ніж справа, наприклад, індивідуального спору фізичної особи. Крім того, дуже важко виконати рішення міжнародного судового органу у разі виграшу справи.
Російська Федерація не була визнана агресором ні рішеннями ООН, ні будь-якими міжнародними судовими установами, однак Україна прагне захистити своє право на відшкодування шкоди, завданої окупацією Криму та воєнними діями на Сході України.
Враховуючи те, що війна на Сході України продовжується і окупація Кримського півострова залишається в руках Російської Федерації, Україна постійно отримує збитки від знищення та пошкодження державних підприємств, установ, організацій, комунальних навчальних закладів тощо. Крім того, Російська Федерація на Кримському півострові незаконно використовує та експлуатує природні ресурси (континентальний шельф або території виключно морської економічної зони України).
За словами Міністра юстиції України Павла Петренка, розмір збитків, завданих Україні окупацією Криму Російською Федерацією склав 1 трлн 80 млрд. гривень.
«Сумарний розрахунок розміру збитків нараховує 17 томів. Зокрема, мова йде про цинічне віднесення до валютних резервів центрального банку Російської Федерації грошових коштів та активів Національного банку України. Ми виявили крадіжку 300 кілограмів золота та дорогоцінних металів з Ощадного банку в Криму. Також втратили активи приватних банків на суму 17 мільярдів гривень », - підкреслив Міністр.
З метою захисту інтересів держави у питанні відшкодування збитків, Україна подала до Європейського суду з прав людини п'ять міждержавних судових позовів проти Росії. Україна також звернулася із позовом проти Російської Федерації до Міжнародного трибуналу з морського права у зв'язку з порушенням Конвенції ООН про морське право. Варто зазначити, що Росія не визнала юрисдикцію трибуналу, встановленого на підставі цієї Конвенції щодо делімітації меж спірних морських територій.
Очікується, що Україна отримає справедливу сатисфакцію на останніх стадіях судового розгляду Європейським судом з прав людини справ, котрі перебувають у його провадженнях. Така тактика Міністерства юстиції України для мене цілком зрозуміла, оскільки наша держава у цьому аспекті намагається вчитися на помилках та перемогах інших країн.
Пригадую кілька міждержавних спорів, які розглядалися Європейським судом з прав людини – спори такі як «Кіпр проти Туреччини» або «Грузія проти Кіпру». У першій справі, 12 травня 2014 року Велика палата ЄСПЛ оприлюднила рішення про справедливу сатисфакцію у справі «Кіпр проти Туреччини». Суд визнав, що Туреччина повинна компенсувати Кіпру 90 мільйонів євро відшкодування збитків, з яких 30 мільйонів євро - для родичів відсутніх 1456 греків-кіпріотів та 60 мільйонів євро грецьким кіпріотам, які продовжують жити на півострові Карпас, окупованому Туреччиною. Це рішення було прийнято після спливу 13 років після того, як Велика палата виявила, що Туреччина несе відповідальність за порушення статті 2 Конвенції (право на життя), статті 3 (заборона катувань), статті 5 (право на свободу та особисту недоторканність).
В іншій справі («Грузія проти Росії») Грузія до 2014 року чекала на винесення рішення ЄСПЛ. Скарга була подана в березні 2007 року, процес розпочався в 2012 році. Тбілісі звинуватила Росію в незаконних арештах та масових депортаціях під час анти-грузинської кампанії 2006 – 2007 років. ЄСПЛ висловився за підтримку Грузії. Протягом року, який був до початку липня 2015 року, Тбілісі та Москва мали узгодити суму компенсації Грузії або укласти мирову угоду, але це не відбулося. Грузія зараз вимагає від Росії через ЄСПЛ 70 мільйонів євро.
Ці прецеденти характеризують тривалий строк розгляду справ у Європейському суді з прав людини. З іншого боку, навіть коли Україна виграє, вона не зможе виконати рішення Європейського суду з прав людини з причини обмеження при виконанні рішень міжнародних судових установ на території Російської Федерації.
Так, 14 лютого 2015 року Конституційний Суд Російської Федерації постановив, що рішення Європейського суду з прав людини повинно бути виконане з урахуванням верховенства Конституції Російської Федерації.
«Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод та практика Європейського суду з прав людини, заснована на її положеннях, не повинна відхиляти принципу пріоритету Конституції Російської Федерації».
Слід також мати на увазі, що Європейський суд з прав людини визнає порушення окремих статей Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Крім того, невідомо як довго триватиме гібридна війна і чи знову Україні доведеться звернутися до Європейського суду з прав людини проти Росії з новими підрахунками за завдані збитки.
Чи існує простий механізм ефективної компенсації збитків, завданих Україні Російською Федерацією?
За відсутності визнання Російської Федерації як держави агресора, експерти з міжнародного права радять Міністерству закордонних справ України спільно з Міністерством юстиції України підготуватися до арбітражу на підставі Угоди укладеної між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про сприяння та взаємний захист інвестицій вчиненою від 27 листопада 1998 року.
Експерти пояснюють, що український позов за цією Угодою відсилає Україну до розгляду Арбітражним інститутом Стокгольмської Торгової Палати, котрий в подальшому винесе позитивне рішення на користь України. Судовий процес буде ефективним через Нью-Йоркську конвенцію про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, до якої Росія приєдналася. Слід зазначити, що Україна серйозно розглянула свою перспективу участі в цьому арбітражі. Двосторонню угоду між Україною та Росією проаналізувала Рада національної безпеки та оборони України.
Відповідно до Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про сприяння та взаємний захист інвестицій «Сторони домовились про те, що інвестиції інвесторів однієї з Договірних Сторін на території іншої держави не будуть експропрійовані, націоналізовані або матимуть наслідки експропріації, за винятком випадків, коли такі заходи вживаються в порядку, встановленому законом. Експропріація супроводжується виплатою швидкої, адекватної та ефективної компенсації».
Розмір даної компенсації повинен відповідати ринковій вартості інвестицій, що експропріюються, безпосередньо до моменту експропріації або до того, як стало офіційно відомо про експропріацію, при цьому компенсація буде виплачуватися негайно з урахуванням процентів, що нараховуються з дати експропріації до дати виплати по процентній ставці для тримісячних депозитів у доларах США на Лондонському міжбанківському ринку (LIBOC) плюс 1 %, і буде такою, що ефективно реалізується та вільно переказується.
Для врегулювання розбіжностей між інвесторами держав-учасниць Угоди, які беруть участь у вирішенні спору проводяться переговори та надсилаються письмові повідомлення із докладними документами щодо суті спору. Якщо протягом шести місяців Сторони не можуть досягти згоди, інвестор Договірної Сторони має право звернутися до компетентного суду держави, де здійснюється інвестиція. Арбітражне рішення буде остаточним і обов'язковим для обох Сторін спору. Кожна з Договірних Сторін зобов'язується прийняти таке рішення на виконання відповідно до свого законодавства» (ст.5, 9 Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про сприяння та взаємний захист інвестицій від 27 листопада. 1998).
На перший погляд, ця Угода є зручною у широкому застосуванні Україною як з точки зору вартості інвестицій, юрисдикції спору, так і короткострокових доарбітражних домовленостей. Однак Україна може легко програти цей арбітраж. Чому? Ось аргументи.
По-перше: дана Угода не призначена для вирішення міждержавних спорів. Держава не може бути стороною у цьому арбітражному розгляді.
Так, частина друга статті 1 цієї Угоди розкриває термін «інвестор». «Інвестором вважається будь-яка фізична особа, яка є громадянином держави та має компетенцію відповідно до свого законодавства інвестувати на територію іншої Договірної Сторони; б) будь-яка юридична особа, створена відповідно до законодавства, що застосовується на території цієї Договірної Сторони, за умови, що юридична особа має компетенцію відповідно до свого законодавства інвестувати на територію іншої Сторони.
Як ми бачимо держава не належить до інвесторів за Угодою. Я хотів відзначити, що відповідно до частини 3 статті 8 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 р. № 436 – ІV орган законодавчої влади зазначив, що «економічна компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної установи. Пряме залучення держави, державних органів до господарської діяльності може здійснюватися лише на підставі в межах повноважень та в порядку, визначеному Конституцією та законами України».
Проте з незрозумілих причин Указом Президента України від 26 серпня 2015 року № 514/2015 Кабінетові Міністрів України було надано розпорядження: «підготувати протягом місяця переговори та заходи щодо ведення переговорів з російською стороною щодо врегулювання спору між Україною та Російською Федерацією та застосування Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестиції».
У той же час заступник Міністра юстиції Олена Зеркаль в одному з інтерв'ю пояснила, що «українські компанії зможуть звернутися до суду за компенсацією втрат в Криму».
По-друге: Україна не має відповідної стратегії надання допомоги, як мінімум на методологічній базі для державних підприємств у спорах за цією Угодою з Російською Федерацією.
У порушення підпункту 2 пункту 2 Указу Президента України № 514/2015 Міністерство юстиції України відповідно до офіційного сайту лише розробляє стратегію захисту інтересів держави в рамках Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про сприяння та взаємний захист інвестицій у 1998 році. Хоча українські приватні компанії вже беруть участь у арбітражі на підставі даної Угоди.
По-третє: Україна не має міжнародної судової практики в міжнародних судових установах. Я лише нагадаю про судовий спір між Україною та Румунією, однак це не може бути гарним прикладом для України. На жаль, Україна не розглядає можливість «судової війни» з Росією у спільних з нею арбітражних судах. Такою платформою для практики України міг би бути арбітраж на основі Угоди між Україною та Російською Федерацією про статус та умови перебування Чорноморського флоту на території України, ратифікованого Законом України за № 547-XIV, який доповнений Додатковою Угодою від 24 квітня 2010 року.
Відповідно до статей 6, 18, 24 цієї Угоди «військові формування Російської Федерації здійснюють свою діяльність у місцях дислокації відповідно до законодавства Російської Федерації, поважають суверенітет України, дотримуються її законодавства та не допускають втручання у внутрішні справи України. Російська Сторона компенсує шкоду, завдану діями чи бездіяльністю військових формувань чи їхніх осіб при виконанні їх службових обов'язків громадянам чи юридичним особам України, які перебувають на території України у розмірах, встановлених на підставі претензій, поданих відповідно до законодавства України».
Змішана комісія створена для вирішення спорів щодо тлумачення та застосування цієї Угоди. Змішана комісія буде діяти на основі своїх правил. Якщо Змішана комісія не зможе вирішити спір, який був переданий їй, це буде вирішено дипломатичним шляхом в найкоротший термін».
Перевага України у цьому спорі полягає в тому, що українська сторона має велику кількість документально підтвердженої Службою безпеки України інформації про безпосередню участь Чорноморського флоту Росії в захопленні державної влади та окупації Криму. З іншого боку, на підставі цієї Угоди Україна має право звернутися з позовом до Російської Федерації про стягнення збитків відповідно до законодавства України. І це, у свою чергу, є важливою частиною у арбітражному процесі, оскільки методологія розрахунку збитків не буде поставлена під сумнів Російською Федерацією. До речі, Україна зможе заощадити гроші, які можуть бути витраченими для міжнародного аудиту збитків.
Ще однією з переваг цього арбітражного процесу для України є можливість залучити до Змішаної комісії держав-учасниць Угоди неупереджених представників, які об'єктивно оцінюватимуть українські докази про участь солдат та моряків російського флоту в окупації Кримського півострова.
Цікавим, і в той же час ефективним, але суперечливим з позицій міжнародного права, є механізм відшкодування збитків від Російської Федерації на підставі рішень національних судів України. Для прикладу наведу наступне.
30 травня 2016 року Голосіївський районний суд міста Києва ухвалив рішення про відшкодування моральної та майнової шкоди, завданої російською збройною агресією проти України та окупацією Російською Федерацією частини території Луганської області.
У постанові суду зокрема говориться: «заборонити Кабінету Міністрів України, Міністерству фінансів України, Національному банку України, Державній казначейській службі України, іншим органам державної влади та їх посадовим особам вчиняти будь-які дії, пов’язані із платою за зовнішні запозичення України в Російській Федерації в розмірі 3 млрд. дол. США та нараховані відсотки по довірчому договору, укладеному 24 грудня 2013 р. між Україною та Росією. Призупинити здійснення платежів за зовнішні позики України для Російської Федерації у розмірі 3 мільярдів доларів США та нарахованих відсотків по довірчому договорі, укладеному між Україною та Росією від імені Міністра фінансів України ».
Як правило, позивачам в таких спорах є фізичні або юридичні особи, які зазнали збитків як від окупації Криму, так і збитків внаслідок бойових дій на Сході України. З моральної точки зору я повністю підтримую позивачів, і, звичайно, хочу, щоб їм було гарантовано справедливу компенсацію, проте, не в такий спосіб.
Подібна ситуація свідчить, що міжнародне право втрачає свою силу, якщо питання міждержавного значення будуть вирішуватись в національних судах. Для врегулювання цієї ситуації Верховна Рада України має прийняти закон, який би гарантував компенсацію потерпілим за моральний та матеріальний характер. Також Верховна Рада повинна розподілити між її громадянами суму компенсацій, яку присудив Європейський суд з прав людини після розгляду поданих скарг проти Росії.
Таким чином, кожен із арбітражних проваджень супроводжується для України певними перевагами та недоліками. У кожному з цих процесів можна виявити незручні правові обґрунтування для України, але це не повинно зупинити Україну від пошуку оптимального механізму компенсації збитків від агресивної війни з Російською Федерацією. Питання відшкодування збитків для України залишається відкритим.
_________
*Відомості про автора:
Коновал В'ячеслав Іванович – член українського відділення International Law Association.